INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICIÓN-SEGUNDA PARTE

El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE) ha vuelto a a sacar a la luz las carencias de nuestro legistador en la vocación de proteger al consumidor bancario ante la posición preminente de la banca.

En una reciente de Sentencia de 29 de octubre, el TJUE evidencia  el desporposito de nuestro legislador a la hora de proteger al usuario de los servicios bancarios, poniendo de vuelta y media el plazo de un mes para formular el incidente extraordinario  de oposición de los deudores hipotecarios  desde la publicación de la la Ley 1/2013 en el BOE,  contemplada en la Diposición Adicional 4ª de la citada norma.

Estimando el TJUE que es contrario al Principio de Efectividad para aquellos deudores, que son parte en un proceso de ejecución en curso al tiempo de publicarse la Ley 1/2013, ya que es necesaria una notificación personal a los afectados.

La Sentencia del TJUE és clara y reveladora de la chapuza jurídica, una buena muestra  de ello es el contenido de los apartados 38 i 39 que trasnscribo a continuación :

38        En estas circunstancias, habida cuenta en particular de los principios del derecho de defensa, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, los consumidores no podían razonablemente esperar que se les concediera una nueva posibilidad de formular un incidente de oposición sin ser informados de ello a través de la misma vía procesal por la que recibieron la información inicial.

39     Por consiguiente, debe señalarse que la disposición transitoria controvertida, en la medida en que prevé que el plazo preclusivo comienza a correr en el presente caso sin que los consumidores afectados sean informados personalmente de la posibilidad de alegar un nuevo motivo de oposición en el marco de un procedimiento de ejecución ya iniciado antes de entrar en vigor esa Ley, no garantiza que se pueda aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, no garantiza el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión.

ACCESO A LA SENTENCIA TJUE 29 OCTUBRE 2015

Hemos de considerar que estamos en un proceso judicial en curso, con una parte ejecutante y una parte ejecutada  perfectamente identificadas, evidentemente clama al cielo la necesidad de notificar personalmente al ejecutado  afectado por las clásulas abusivas, a quien con la Ley 1/2013 se le abrió una nueva posibilidad  de defensa,

Sin duda, es una aberración procesal  la utilización del BOE como instrumento de  notificación de los actos procesales que afectan a las partes de  un procedimiento  en curso  perfectamente identificadas y comparecidas en las actuaciones.

Vista la manifiesta inhabilidad a la hora de legislar de nuestros gobernantes sería preferible que se dedicaran a otros menesteres menos lesivos para  el ciudadano, pueden ir a echarse un baile en la televisión o comentar un partido de futbol en la radio de los obispos ,...

http://mrg.bz/QAOATx

Considero que el camino que debe seguir aquel deudor hipotecario,  que a fecha de publicación de la Ley 1/2013, 15 de mayo de 2013 estaba inmerso en un proceso de ejecución hipotecaria  y que no hubiera tenido ocasión de instar el Incidente Extraordinario de Oposición  es el de  instar un incidente de nulidad de actuaciones, así lo considero y así he obrado instando una nulidad de actuaciones.

CARLES PASTOR GARCÍA

carlespastor@icab.cat

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DOS DE DOS, CAIXABANK NUEVAMENTE CONDENADA POR LOS BONOS AISA

Por segunda vez consecutiva este despacho ha logrado que nuestros tribunales declaren la responsabilidad de  CAIXABANK por la nefasta comercialización de los BONOS AISA llevada a cabo por BANKPIME.

La Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Barcelona,  consolida el criterio de que con la transmisión del negocio jurídico bancario celebrada entre BANKPIME y CAIXABANK en el 2011, CAIXABANK adquirió la totalidad de los derechos y obligaciones de BANKPIME derivados del ejercicio de la actividad de la entidad financiera  transmitente, y ello conlleva que nos encontremos ante, en los términos que recoge la sentencia, "una cesión de contrato y Caixabank ocupa en todas las relaciones contractuales la posición que ostentaba la vendedora Bankpime”. Con dicho pronunciamiento la resolución judicial sigue  las argumentaciones de la Sentencia de la Audiencia de Baleares de fecha 6 de noviembre de 2.014 y que hemos comentado en anteriores POST  (LA AUDIENCIA DE PALMA CONFIRMA LA RESPONSABILIDAD DE CAIXABANK POR LA INCORRECTA PRESTACION DE LOS SERVICIOS DE INVERSION EJECUTADOS POR BANKPIME) 

A diferencia de la primera Sentencia, de 10 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de l'Hospitalet de Llobregat, que anuló el contrato por vicio en el consentimiento por error de los contratantes, este nuevo pronunciamiento Judicial estima la resolución contractual como consecuencia del  incumplimiento de las obligaciones de información  que observar todo operador financiero en la comercialización productos financieros de riesgo. Sustenta la sentencia su argumentación en  normativa pre-MIFID, en concreto : el  Código de Conducta recogido en el Real Decreto Ley 629/1993 de 3 de Mayo, el Artículo 79 i siguientes de la Ley del Mercado de Valores y el artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE que establece “Normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes"

Por último, y es también interesante porque fue objeto debate en el seno del procedimiento, es el carácter de los servicios prestados por BANKPIME al cliente, decantándose la sentencia por considerar que dichos servicios son de asesoramiento en materia de inversión en aplicación del artículo 4 de la Directiva 2004/39/CE, considerando que a pesar que la Ley del Mercado de Valores aplicable en el momento de la contratación (2006) no hacía previsión de este tipo de servicios, si estaba contemplado en el ámbito comunitario, resultando decisivo para este pronunciamiento el hecho que la iniciativa de contratación partiera de la entidad financiera.

ACCEDE A LA SENTENCIA

LA AUDIENCIA DE PALMA CONFIRMA LA RESPONSABILIDAD DE CAIXABANK POR LA INCORRECTA PRESTACION DE LOS SERVICIOS DE INVERSION EJECUTADOS POR BANKPIME

Importante espaldarazo de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca a los intereses de los afectados por los valores comercializados por BANKPIME y que viene a confirmar la tesis del Juzgado de Primera Instancia número 4 de l'Hospitalet de Llobregat (comentada en un post anterior al que podéis acceder con este enlace) que condenó y declaró responsable a LA CAIXA  por la colocación los bonos de la immobiliaria AISA.

Se trata de dos sentencias una de fecha 6 de noviembre  y la otra de fecha 6 de  octubre de 2014, que determinan que LA CAIXA es responsable por la indebida comercialización de los valores. Merece especial atención el FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO de la Sentencia de 6 de noviembre, en que nos deja claro que dicho pronunciamiento tiene su FUNDAMENTO  en la reunión de todos los Magistrados de lo Civil de la Audiencia Provincial de Palma, cuya finalidad era la de determinar si LA CAIXA era responsable por los bonos que comercializó BANKPIME, y los Magistrados por UNANIMIDAD determinaron que efectivamente CAIXABANK debía responder por la mala comercialización de los productos, en esencia porque CAIXABANK había adquirido el negocio bancario  de BANKPIME y con ello se había subrogado en todos los contratos suscritos por BANKPIME con sus clientes.

El FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO de dicha sentencia es un análisis exhaustivo de la cuestión, 2.965 palabras que me he permitido transcribir y al que podéis acceder través de este enlace   "Audiencia de Palma", ya que con toda seguridad la lectura del mismo arrojará mucha más luz sobre el conjunto de la cuestión  que los comentarios parciales que pueda hacer yo al respecto. Sin duda es un importante revés para los intereses de LA CAIXA

http://mrg.bz/vIWYJi

Otra cuestión y que me causa cierta inquietud, es cómo estas dos sentencias de Audiencia no han logrado la difusión que por su importancia merecen, pues evidentemente el conocimiento de este fallo por parte de los afectados de AISA puede suponer un importante varapalo a los intereses de LA CAIXA,  si los afectados empiezan a dirigir sus acciones contra la entidad, tal vez la sombra  de LA CAIXA es muy alargada,  por ello os emplazo a que colaboréis en  dar a este artículo la máxima difusión para que llegue a todos los afectados por el engaño de los Bonos AISA y evitar así que LA CAIXA eluda sus responsabilidades.

CARLES PASTOR GARCÍA

carlespastor@icab.cat

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"LA JUSTICIA ES LA CONVENIENCIA DEL MÁS FUERTE"

Platón en de  boca del cinismo de Trasímaco nos muestra cual es  la cima que nunca debe culminar un sistema judicial por ser un perjuicio indeseable para la sociedad.   Y ese parece ser el camino al que nuestros gobernantes nos conducen  con paso firme y acelerado  bajo  la panacea de que la "mejora de las condiciones del mercado  favorecerá el interés de las empresas en invertir en nuestro país ..." adornados con los consabidos y cansinos argumentos de que con ese camino mejorará el empleo y redundará en beneficio de todos (basta con leer la exposición de motivos de la última reforma laboral, considerar los argumentos con que se justificó el rescate de la banca y, con riesgo a sonrojarnos por vergüenza ajena, rememorar el bochornoso espectáculo de la reforma del artículo 135 de la Constitución).

El definitivo asalto ya tiene su  plan trazado en el nuevo Proyecto de Reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (enlace al proyecto del  texto legal).Su aprobación supondría una modificación a nuestro tradicional sistema de fuentes del derecho establecidos en el articulo 1.1 del Código Civil, de forma que la Ley, la costumbre y  los principios generales del derecho quedarían relegados a un segundo término pasando a ocupar el primer lugar la JURISPRUDENCIA que,   si bien no podemos negar su importante y determinante papel en la aplicación práctica del derecho por nuestros tribunales,  no integra,  ni forma parte de  nuestro sistema de fuentes del derecho tal y como determina el apartado 6 del artículo 1 del Código Civil.

"La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho"

http://mrg.bz/UROB7g

Esta alteración del sistema de fuentes del derecho se hace de forma soterrada, sin afrontar ni decir de una forma clara cual es la finalidad de la reforma proyectada, y ello se pretende llevar a cabo mediante el establecimiento de la premisa de la jurisprudencia vinculante, de forma que el juez a la hora de valorar y enjuiciar un asunto no estará sometido únicamente  al imperio de la Ley, sino que no podrá apartarse de la jurisprudencia que  los tribunales superiores hubieren determinado en la aplicación e interpretación de la Ley y en el caso de que resolviera contrariamente al precedente jurisprudencial deberá justificar y motivar la disparidad de su resolución.

Ello supone  un ataque frontal al principio de la legalidad, a la independencia del juez en su función interpretadora de la norma y aplicación del derecho, hasta ahora el juez, siempre obligado a resolver, cuando se enfrenta al enjuiciamiento de un hecho debe de aplicar la ley, en su defecto la costumbre o los principios generales del derecho y en ausencia de ello recurrir a la equidad, sin que para nada este vinculado a la función complementaría de la jurisprudencia. De este modo, los operadores jurídicos (todos: jueces, abogados, fiscales,...)  avanzamos en la creación del derecho y en la aplicación más justa del mismo.

Si se impone el sistema de jurisprudencia vinculante.  el derecho, en su aplicación, verá mermado su papel como instrumento de búsqueda de la justicia, pues los asuntos ya tendrán su resolución en el precedente jurisprudencial, no cabrá una solución diferente en base a una interpretación de la ley (sin salirse de los principios inspiradores y normas fundamentales de nuestro sistema jurídico) que pueda dar una solución más JUSTA.

Para ser más claro, me referiré a ejemplos prácticos, es bien sabido que la famosa sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo estableció que la declaración de nulidad de una clausula suelo no comportaba efecto retroactivo alguno respecto a las cantidades indebidamente pagadas en ejecución de la cláusula suelo anulada por una sentencia (en un post  anterior, que podéis consultar con este enlance ,hice una valoración de dichas motivaciones  ). Pues bien la jurisprudencia menor, no se ha sentido ligada por el criterio del supremo y han interpretado y aplicado el artículo 1303 del Código Civil al caso concreto, resultando un gran número de resoluciones que declarada la nulidad de la cláusula suelo han reconocido efectos retroactivos de dicha declaración de nulidad.

Lo que verdaderamente debe preocuparnos son los impulsos, las motivaciones que mueven al legislador a realizar estas reformas, realmente es inquietante, la exposición de motivos del proyecto de reforma PRLOPJ, en  el capitulo II, PUNTO 10  de su  Exposición de Motivos nos dice que :

"..., un sistema judicial en el que se produzcan pronunciamientos contradictorios o distintos ante situaciones fácticas iguales resulta un desincentivo para los operadores económicos de nuestro país, así como para la atracción de la inversión extranjera"  

Será por los intereses de  la inversión extranjera o los operadores económicos paisanos que nos veremos privados de obtener de nuestros tribunales una respuesta ajustada a nuestras circunstancias particulares (diferentes que las del vecino del quinto) , en base a una interpretación de la Ley efectuada por un juez independiente que interpreta la Ley vinculada al principio de legalidad.

Esta reforma no es una cuestión de JUSTICIA es una cuestión de INTERÉS del poder, del poder real,  del económico y el de los viejos privilegios, volvamos a los ejemplos y pensemos en el fastidio de  las entidades financieras que comercializaron las cláusulas suelo y que, a pesar de la sentencia del supremo contraria a la retroactividad de las cantidades indebidamente satisfechas por sus clientes,  ahora se ven abocadas a la devolución de estas cantidades gracias a los tribunales de Primera Instancia y a las Audiencias Provinciales. Podemos pensar también en el Juez Castro situado en el punto de mira de determinados medios de prensa por no aplicar la "doctrina Botín", quien en aplicación del Derecho ha resuelto  sentar  al banquillo a  Cristina de Borbón, estos medios esgrimen el término "doctrina Botín" como si este hubiera profanado unos textos sagrados,  cuando en realidad solo se trata de un criterio judicial en base al enjuiciamiento de un caso concreto, caso concreto que no tiene porqué ser idéntico al papel de la Borbón en el caso Noos. El juez Castro a la hora de tomar su resolución solo está vinculado por la Ley de Enjuciamiento Criminal y su aplicación a las circunstancias fácticas y jurídicas del hecho que debe resolver.

Solo nos queda esperar que la agenda parlamentaria, los avatares de la política impidan que este proyecto de Ley llegue a coronar la cima, pues si llega a producirse el significado de la palabra JUSTICIA  llegará a ser  un simple sinónimo de RENTABILIDAD.


Carles Pastor
ADVOCAT
carlespastor@icab.cat

ACCIONES DE BANKIA Y MALA FE

De forma continuada nuestros Tribunales están estimado la nulidad de la compra de acciones en el marco de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones (OPS) en su salida a Bolsa en el verano de 2011 y del mismo modo estiman la nulidad de las operaciones de canje de acciones por la Deuda Subordinada y las Participaciones Preferentes, y sin duda esa línea de pronunciamientos va ir al alza a raiz del incremento de la litigiosidad provocado por la salida a la luz pública del informe Pericial del Banco de España, que pone en evidencia que las cuentas auditadas por Deloitte y presentadas ante las autoridades del Mercado de Valores fueron elaboradas con datos falseados, y que proyectaban la OPS como una gran oportunidad para los inversores al presentar la acción de BANKIA como solvente, fiable y a un precio muy favorable.

La mayoría de las Sentencias centran su fundamento y su apoyo jurídico para estimar la declaración de  nulidad de la suscripción de acciones en la constatación de la existencia de  vicio en el consentimiento por no ofrecer la suficiente información a la hora de comercializar los activos financieros, hecho que es evidente e innegable, pues ocultar el verdadero  valor de las acciones a un comprador debe conducir irremediablemente a un conocimiento erróneo y por tanto viciado. 

Pero también es innegable que, en la salida a bolsa de Bankia mediante la suscripción de acciones por patre de los inversores, hay más que el hecho de no ofrecer información para ocultar  el menor valor de los activos, por parte de los agentes financieros que diseñaron la salida a bolsa de BANKIA, lo que es reseñable y sumamente detestable es la creación de la apariencia de que los titulos emitidos eran un execelente destino para una inversión, es decir : la maquinación, consistente en el maquillaje de unas cuentas para la salida a bolsa, a fin de presentar la acción de Bankia como la más bella del baile, cuando en realidad nunca debió asistir a ese baile, pues simplemente era la mona vestida de seda.

 http://mrg.bz/sxo3uY

Sin duda, estamos ante un flagrante caso de MALA FE CONTRACTUAL, nuestro derecho contractual exige en su articulo 1258 que los contratos deben  cobijarese en todos sus aspectos bajo el paraguas de la "buena fe", sin duda la maquinación de las cuentas de BANKIA, consciente y efectuadas a espaldas de aquellos que habían de suscriptores y su posterior ocultación ha de calificarse como de MALA FE CONTRACTUAL

Articulo 1.258 Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley"

La BUENA FE que como norma de conducta o de comportamiento deseable en el tráfico jurídico, está recogida en el artículo 7.1 del Codigo Civil, prohibiendo en su apartado segundo, el abuso de derecho y el ejercicio antisocial de derecho,

Por ello, personalmente considero, que con carácter subsidiario a las acciones de nulidad contractual, sería conveniente ejercitar también la acción de resolución contractual por MALA FE CONTRACTUAL y ABUSO DE DERECHO AL EJERCITARLO CON UN CARÁCTER MARCADAMENTE ANTISOCIAL. Pues atendiendo a las circunstancias del caso o de una equivocada apreciación  de los hechos por parte del juez, puede llevara a considerar que no se produce dicho error. Difícilmente podrá esquivarse, de contrario, y no apreciarse por el juzgador la existencia de mala fe en la operativa de la salida a bolsa de las acciones de BANKIA.



CARLES PASTOR GARCÍA
Lletrat ICAB 36.142
carlespastor@icab.cat

CAIXABANK CONDENADA POR PRIMERA VEZ POR LOS BONOS FERGO AISA I

El Juzgado de Primera Instancia número 4 de l’Hospitalet de Llobregat ha condenado a CAIXABANK Y IPME 2012, anteriormente Bankpyme y presida por Félix Millet, a devolver a los clientes los 20.000’-€ que destinaron a la adquisición de los Bonos Fergo-Aisa.

ACCEDE A LA SENTENCIA

Esta condena de CAIXABANK por los bonos FERGO-AISA da unas perspectivas esperanzadoras a los afectados por los bonos FERGO-AISA,  que alcanza una cifra aproximada de 1500 clientes por un valor de contratación de unos 28 millones de euros, ya que las posibilidades de recuperación de los bonos eran prácticamente nulas al encontrarse  FERGO-AISA en liquidación y a su vez IPME en concurso de acreedores.

http://mrg.bz/s47mJu

Lo relevante de la sentencia radica en el hecho que acoge las pretensiones de la demanda, que he tenido la fortuna de dirigir y defender en los tribunales, en que se solicitó la condena solidaria de la antigua BANKPYME y CAIXABANK al considerar  que, teniendo en cuenta el contenido del propio contrato  privado suscrito por CAIXABANK y BANKPYME, con la  adquisición del negocio bancario por parte de La Caixa, esta se subroga y  adquiere a título universal la totalidad de los derechos y obligaciones de BANKPYME. De especial interés son las consideraciones que efectúa respecto al pacto de exclusión de responsabilidad de CAIXABANC respecto a las operaciones de BANKPYME y que están en la línea apuntada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 10 de abril de 2014, en concreto la sentencia señala :

"Por lo que respecta a la virtualidad de la cláusula en que se pacta la exclusión de la cesión de los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes y futuros , dicho pacto no solo es nulo por contener una condición sujeta a un suceso incierto, ex art. 1113 CC, sino que además es contradictoria con las demás cláusulas, no pudiendo resultar afectado el cliente de la entidad bancaria por los pactos y, cláusulas oscuras, de un contrato en el que no ha sido parte"

La sentencia anula la orden de compra suscrita por un matrimonio de avanzada edad, contaban ambos con más de 80 años al momento de la contratación, de un perfil claramente conservador,  al entender la juzgadora que estos incurrieron en error en la contratación del producto al no haber sido informados por la entidad financiera de los riesgos que asumían con la contratación de los Bonos  FERGO-AISA.

La sentencia recoge diversos aspectos de interés que merecen especial consideración y que serán analizados en artículos venideros, pero sin duda este aspecto es de una importancia capital pues la responsabilidad directa de BANCAIXA suple el desolador panorama de la escasa solvencia de FERGO-AISA y la sucesora de BANPYME.

CARLES PASTOR GARCÍA

618458539

carlespastor@icab.cat

SE CUMPLE UN AÑO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LAS CLÀSULAS SUELO

Transcurrido ya un año desde que se hizo pública la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que resolvió un recurso en el seno del procedimiento seguido por ejercicio de una acción colectiva, en defensa de los consumidores con hipotecas contratadas con las entidades  BBVA, CAJA MAR y CAIXA GALICIA. Resolución con  la que el Tribunal Supremo nos obsequió  una estruendosa decepción al establecer  la irretrocatividad de las cláusulas suelo una vez han sido declaradas abusivas.

http://mrg.bz/HWiaaR

Con anterioridad ya he tenido ocasión de manifestar cual es mi opinión sobre la irretroactividad de estas cláusulas establecida en la Sentencia  y mi rechazo por el empleo de una argumentación de carácter no jurídico fundada en que si la resolución estimase los efectos retroactivos de las cláusulas declaradas nulas por abusivas ello podría conllevar la quiebra de la entidad y un cataclismo económico para nuestro sistema (podéis consultar mis consideraciones anteriores en el siguiente enlace : CLÁUSULAS SUELO, LAS AUDIENCIA PROVINCIALES DEVUELVEN EL DINERO A LOS AFECTADOS.

Si bien reconozco que dicho argumento no es fundamental y que los restantes argumentos de carácter jurídico en los que se fundamenta dicha irretrocatividad, aunque discutibles, son sólidos y hayan su razón de ser en el hecho de que se está ejercitando  una  acción colectiva de cese de condición general de la contratación, por lo que al perjudicado en este tipo de contratación no le queda otra que ejercitar de forma individual sus acciones y solicitar los efectos retroactivos de la nulidad por abusiva.

El motivo de este artículo es el de reflexionar sobre el giro que efectuó el Tribunal supremo a la hora de considerar porque dichas cláusulas eran abusivas.

Para ello hemos de empezar por tener presente que con anterioridad a la Sentencia del Supremo, la anterior jurisprudencia de los Tribunales inferiores venían considerando  que las cláusulas eran abusivas porque causaban un desequilibrio contractual entre el consumidor y la entidad financiera. Los tribunales inferiores consideraban dichas cláusulas como  condiciones generales de la contratación impuestas por el banco, sin que el consumidor pueda elegir si contrata o no, por tanto desde esta perspectivas estás cláusulas tienen un carácter accesorio al contrato y no principal.

El Tribunal Supremo en su Sentencia, da un giro de 180 grados al considerar dicha cláusula como esencial del contrato, porque considera que a través de ella se determina  la cuota efectiva del préstamo (precio, elemento esencial del contrato). Y por tanto se apartan del concepto de condición general de la contratación, ya que es una condición esencial del contrato y por tanto necesariamente debe ser negociada entre las partes del contrato.


Todo ello encierra  una visión neoliberal de la libertad de mercado en la fijación del precio de los productos y servicios, lo que deja en desamparo al consumidor en el ámbito financiero,  al que no està avezado frente a las todas poderosas entidades financieras, profesionales y conocedoras de los entresijos del sistema financiero.

En su Sentencia el Tribunal supremo deja de lado las consideraciones sobre el desequilibrio entre las partes contratantes ocasionado por la aplicación de la clásula suelo y se centra,  a la hora de determinar cuales son los interese jurídicos en juego, a  analizar y valorar la transparencia  habida en la contratación hipotecaria en el momento de introducir el contenido de la cláusula suelo.

 Considerando la transparencia y la  información ofrecida al cliente para explicar los efectos y consecuencias que dichas cláusulas  tendrán en la ejecución del contrato, teniendo en cuenta  para ello el cumplimiento o no de los deberes de información al consumidor, cuya adolencia, si es que así se constata,  impedirá al consumidor  conocer realmente lo que contrata. Será entonces, según el criterio establecido por el alto tribunal, cuando la clásula merecerá ser declarada abusiva por falta de transparencia.

Si bien  una sola Sentencia del Tribunal Supremo no crea Jurisprudencia, la mayoría de operadores jurídicos que actúan en interés de los perjudicados han seguido los criterios del  alto tribunal fijados en la sentencia y han centrado sus esfuerzoa a acreditar :

1.  Falta de información clara de que a través de las cláusulas suelo se define el importe de las cuotas (elemento esencial del contrato).
2. Que,  en el contrato, la cláusula suelo vaya acompañada de una cláusula techo, y que ello pueda hacer pensar al cliente que en el caso de que el tipo de interés muestre tendencia al alza, el cliente recibirá una protección equivalente a  los beneficios que el banco obtiene de la ejecución de la cláusula suelo.
3. Ausencia de simulaciones en escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, su inexistencia esconde al consumidor los perniciosos efectos de la cláusula
4. Que la cláusula suelo se encuentre camuflada en la escritura de hipoteca de forma que una persona no formada en la materia, no pueda constatar la propia existencia de la cláusula, ni su alcance.
5. Que el tipo de interés mínimo fijado por la cláusula sea tan alto, que al final siempre se aplique ese mínimo, con lo que se habrá convertido una hipoteca de tipo de interés variable en interés fijo, sin que el consumidor tenga ninguna posibilidad de beneficiarse de la evolución de los tipos de interés a la baja. 

CONTACTO : carlespastor@icab.cat

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