dimecres, 26 de febrer del 2014

CLÁUSULAS SUELO, LAS AUDIENCIA PROVINCIALES DEVUELVEN EL DINERO A LOS AFECTADOS

Es ya un hecho innegable que mayoritariamente  las Audiencia Provinciales se están pronunciando a favor de devolver las cantidades pagadas indebidamente por los afectados por las cláusulas suelo, considerando que la declaración de nulidad de la cláusula suelo abusiva  tiene efectos retroactivos, pronunciamientos que hecho  chocan con el criterio que fijo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2.013.


Interesante Sentencia es la de l Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 16 de diciembre de 2013 (consultar sentencia) , en la que una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo por abusiva, falla a favor del cliente hipotecario devolviendo las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de dicha cláusula abusiva.



Y es que esa debe ser el único camino posible ya que el artículo 1.303 del Código Civil establece que las partes deberán recíprocamente restituirse lo que se hubieren entregado. Y ello lo hace de una forma clara, que no ofrece resquicio de duda en cuanto a su interpretación.


"Art.1303.- Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes"

Lo que no es de recibo, es que el Tribunal Supremo en su controvertida sentencia de 9 de mayo de 2013, dio la espalda a la aplicación de la ley, en base, entre otros argumentos, a que de aplicarse los efectos retroactivos podría ocasionarse
 "riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico"



Este posicionamiento  me plantea innumerables interrogantes  ¿ el Tribunal Supremo debe velar por el orden público económico?; ¿ es que a caso tiene encomendadas funciones de dirección de la política económica ?; ¿ es que tal vez debe responder ante los ciudadanos de la actual crisis económica? ...

Evidentemente que no, "el Tribunal Supremo es el  el máximo responsable de la unidad de interpretación de la jurisprudencia en España" y dichas funciones deben ser realizadas  en base a criterios jurídicos y no en fundamentos de política económica.



La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona acaba de pronunciarse sobre la devolución de las sumas pagadas indebidamente por clientes hipotecarios en caso de que se declare la nulidad, por abusiva, de una cláusula suelo. Lo hace posicionándose a favor del consumidor, basándose en el principio de restitución de las prestaciones del artículo 1303 del Código Civil. Señalando  la referida sentencia :

"como regla, en nuestro sistema, la ineficacia de los contratos - o de alguna de las cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir las consecuencias y borrar los rastros como si no hubieran existido "

Las dos sentencias responden a presupuestos procesales distintos, en los que la Sentencia del Supremo responde a una acción colectiva de cesación y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona devienen de una acción de nulidad instada por un particular, pero a mi entender los efectos previstos de restitución recíproca entre las partes, previsto en el articulo 1303 del Código Civil deben ser aplicables en ambos presupuestos, sin que las consideraciones de política económica puedan impedir la estricta aplicación de la ley.
Se que el camino hasta la solución final es largo y no todo está dicho, incluso la propia sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona tiene un voto particular a favor de la irretroactividad del considerada por el Tribunal Supremo, veremos en que acaba todo.


dilluns, 17 de febrer del 2014

LA COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES MULTA CON DIECISTE MILLONES DE EUROS AL BANCO DE SANTANDER

 
El Boletín Oficial del Estado del día de hoy (17/02/2014) publica la sanción de dos sendas multas impuestas por la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES (CNMV)  al BANCO DE SANTANDER en su más que deleznable actuación en la comercialización de los Valores Santander. Valores que fueron emitidos por la propia entidad Presidida por Emilio Botín y comercializados entre sus clientes.
 
La primera sanción es por un importe de DIEZ MILLONES DE EUROS (consulta BOE) y  se impone por una infracción muy grave, porque la entidad financiera infringió la obligación de " no disponer de la información necesaria sobre sus clientes en el proceso de suscripción de valores". 
 
La segunda sanción,  por importe de SEIS MILLONES NOVECIENTOS MIL EUROS (consulta BOE), se impone por una infracción calificada como grave por el organismo regulador. Y ello, por dos motivos, el primero por existencia de conflicto de intereses entre la entidad financiera, sin que ésta adoptara su actuación a lo establecido en el artículo 70 quarter de la Ley del mercado de Valores y,  el segundo motivo, por infracción de los deberes de información establecidos en el articulo 79 bis de la citada  normativa.
 
 
 
 
Aunque tarde, sorprende que la CNMV actue ante los desmanes realizados por el BANCO DE SANTANDER en el año 2007 durante el proceso de colocación de estos productos y que ha reportado para los afectados un 55 % de perdida en el valor de lo invertido.
 
 
Merece la pena recordar que, todo ello responde a una operación financiera diseñada por el BANCO DE SANTANDER para la adquisición del  el BANCO HOLANDES ABN AMRO mediante la emisión de los llamados "Valores Santander" por importe de siete mil millones de Euros. Operación cuyo diseño implicaba el traslado del riesgo al cliente inversor (conflicto de intereses) y sin perjuicio alguno para el BANCO DE SANTANDER. Quien, en verano de 2007, puso en marcha una agresiva campaña de colocación de los valores entre sus clientes de perfil conservador, en las que brillo la ausencia de información sobre la naturaleza del producto y los riesgos asumidos en su contratación.
 
Esta dos afirmaciones no son gratuitas, responden a la realidad de los hechos y la propia CNMV ha venido avalar, con su sanción, el reprochable comportamiento de BANCO DE SANTANDER.
 
Si bien estas dos resoluciones sancionadoras (que aún no han adquirido firmeza) no van a devolver el dinero perdido a los que en su día fueron enbaucados en la contratación del producto, si tienen una importancia más que notable, ya que bienen a objetivar la correcta actuación de BANCO DE SANTANDER en la colocación de este producto.

Todo ello,  consolida y refuerza los argumentos esgrimidos por aquellos perjudicados que se encuentran inmersos en un proceso judicial encaminado a la obtención de la anulación de los contratos y, a su vez, marca una senda más clara y con mayores garantías de éxito, para todos aquellos afectados que no han iniciado acciones judiciales contra la entidad BANCO DE SANTANDER


CONTACTO : carlespastor@icab.cat

dissabte, 1 de febrer del 2014

NULIDAD O RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

BBVA CONDENADO A DEVOLVER LAS CANTIDADES A LOS PERJUDICADOS POR LAS SUBORDINADAS DE EROSKI 


Este pasado lunes se ha hecho pública la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Bilbao, por la que se declaran nulos documentos de contratación de Aportaciones Financieras Subordinadas (AFS) de Eroski, condenando al BBVA a la devolución de las cantidades entregadas por los afectados, quienes a través de Aicade ejercitaron de forma colectiva una acción colectiva por vicios en el consentimiento contra BBVA y EROSKI.

 
La sentencia estimando la acción por vicios en el consentimiento, ejercitada por los consumidores ,declara  que "quedan anulados todos los contratos de comisión para la compra de AFSE (emisiones 2004 y 2007) y de depósito y administración de valores celebrados entre las partes" y condena a BBVA a reintegrar a los consumidores las cantidades entregadas por los clientes, debiendo estos reintegrar lo que hubieran percibido en pago de  intereses.
 
Sin darle más vueltas y sin entrar en matizaciones, la sentencia en su fallo afecta a una cuestión que es común en  toda esta problematica de la incorrecta comercialización de productos financieros. La cuestión no es otra que el hecho de que por una parte existe una  entidad financiera (BBVA) que actúa como simple comercializadora y que su beneficio lo halla en la comisión que percibe de la emisora (EROSKI) de los títulos y que por otra hay una emisora, totalmente ajena a la ejecución material del proceso de comercialización, que recibirá el producto de la colocación de los títulos.
 
Por ello cabe preguntarse como, en ejecución y cumplimiento de la sentencia, va a devolver la entidad financiera comercializadora un dinero que en realidad no ha recibido. Esta cuestión fue planteada por  por la demandada en la vista señalando que solo actuó "de intermediaria" y que en consecuencia "no puede devolver un dinero que no ha recibido" (así lo recoge Noticias de Guipuzkoa)
 
 
 

 
Ello suele pasar  desapercibido cuando la emisora y la comercializadora son entidades del mismo grupo, así por ejemplo  en las entidades que integran BANKIA ( Caja Madrid, Bancja; Caixa Laeitana ...) comercializaron Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas  emitidas por entidades de su propio grupo y cuyo producto  tenia como destino los recursos propios de la entidad financiera. Así en el caso de estimarse la acción de nulidad contra la entidad financiera comercializadora, las consecuencias de los efectos de la sentencia tendrían una simple alteración de apuntes contables entre las entidades del grupo BANKIA, todo queda en casa.
 
El caso que nos ocupa, es diametralmente diferente, entidad comercilizadora y emisora  solo les une el contrato de comisión mercantil por la colocación de los títulos. Por lo que los efectos de la sentencia solo deben tener incidencia en la entidad comercializadora responsable de la incorrecta comercialización de los títulos y del error creado en el consumidor. Sobre esta solución jurídica planea la duda expuesta de la imposición  de "devolver aquello que no se ha recibido"
 
A mi entender, sin negar el legitimo ejercicio de la acción por vicios en el consentimiento y tampoco la existencia de éste, las cosas serían más claras, y se ajustaría más  a la realidad de lo acontecido. Para ello pienso (es una opinión personal) que  si la acción ejercitada fuese la de resolución contractual por incumplimiento de los deberes de información y como consecuencia de su estimación se derivaría la   indemnización de daños y perjuicios ocasionados. De este modo las consecuencias de la incorrecta actuación de la entidad financiera quedarían centradas en los contratos efectuados exclusivamente por ella y/o sujetos a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, sin posibilidad de trascender  a las relaciones emisor-comercializador (Buen ejemplo de ello es la Sentencia de fecha 19 de enero de 2012, de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en que se impone a Banco de Santander el pago de una indemnización por el incumplimiento contractual del deber de información)
 
 
 
La cuestión no es pacífica, y se irá perfilando con el día a día de las actuaciones de nuestros tribunales al respecto, pero entre tanto no cabe duda que las entidades financieras pondrán sobre la mesa la cuestión de "¿como van a devolver lo que no han recibido?". Concretamente en el caso que nos ocupa la cuestión fue argumentada por BBVA en el desarrollo del procedimiento y que no cabe duda que va a ser fundamento de su recurso, ya anunciado.
 

EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 50-BIS DE BARCELONA FIJA EN EL 23 DE DICIEMBRE DE 2.015 LA FECHA DE INICIO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN PARA LA RECLAMACIÓN DE LOS GASTOS HIPOTECARIOS

A la espera de que el TRIBUNAL DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE) resuelva la cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo, a fin de deter...