Transcurrido ya un año desde que se hizo pública la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que resolvió un recurso en el seno del procedimiento seguido por ejercicio de una acción colectiva, en defensa de los consumidores con hipotecas contratadas con las entidades BBVA, CAJA MAR y CAIXA GALICIA. Resolución con la que el Tribunal Supremo nos obsequió una estruendosa decepción al establecer la irretrocatividad de las cláusulas suelo una vez han sido declaradas abusivas.
Con anterioridad ya he tenido ocasión de manifestar cual es mi opinión sobre la irretroactividad de estas cláusulas establecida en la Sentencia y mi rechazo por el empleo de una argumentación de carácter no jurídico fundada en que si la resolución estimase los efectos retroactivos de las cláusulas declaradas nulas por abusivas ello podría conllevar la quiebra de la entidad y un cataclismo económico para nuestro sistema (podéis consultar mis consideraciones anteriores en el siguiente enlace : CLÁUSULAS SUELO, LAS AUDIENCIA PROVINCIALES DEVUELVEN EL DINERO A LOS AFECTADOS.
Si bien reconozco que dicho argumento no es fundamental y que los restantes argumentos de carácter jurídico en los que se fundamenta dicha irretrocatividad, aunque discutibles, son sólidos y hayan su razón de ser en el hecho de que se está ejercitando una acción colectiva de cese de condición general de la contratación, por lo que al perjudicado en este tipo de contratación no le queda otra que ejercitar de forma individual sus acciones y solicitar los efectos retroactivos de la nulidad por abusiva.
Si bien reconozco que dicho argumento no es fundamental y que los restantes argumentos de carácter jurídico en los que se fundamenta dicha irretrocatividad, aunque discutibles, son sólidos y hayan su razón de ser en el hecho de que se está ejercitando una acción colectiva de cese de condición general de la contratación, por lo que al perjudicado en este tipo de contratación no le queda otra que ejercitar de forma individual sus acciones y solicitar los efectos retroactivos de la nulidad por abusiva.
El motivo de este artículo es el de reflexionar sobre el giro que efectuó el Tribunal supremo a la hora de considerar porque dichas cláusulas eran abusivas.
Para ello hemos de empezar por tener presente que con anterioridad a la Sentencia del Supremo, la anterior jurisprudencia de los Tribunales inferiores venían considerando que las cláusulas eran abusivas porque causaban un desequilibrio contractual entre el consumidor y la entidad financiera. Los tribunales inferiores consideraban dichas cláusulas como condiciones generales de la contratación impuestas por el banco, sin que el consumidor pueda elegir si contrata o no, por tanto desde esta perspectivas estás cláusulas tienen un carácter accesorio al contrato y no principal.
El Tribunal Supremo en su Sentencia, da un giro de 180 grados al considerar dicha cláusula como esencial del contrato, porque considera que a través de ella se determina la cuota efectiva del préstamo (precio, elemento esencial del contrato). Y por tanto se apartan del concepto de condición general de la contratación, ya que es una condición esencial del contrato y por tanto necesariamente debe ser negociada entre las partes del contrato.
Todo ello encierra una visión neoliberal de la libertad de mercado en la fijación del precio de los productos y servicios, lo que deja en desamparo al consumidor en el ámbito financiero, al que no està avezado frente a las todas poderosas entidades financieras, profesionales y conocedoras de los entresijos del sistema financiero.
Todo ello encierra una visión neoliberal de la libertad de mercado en la fijación del precio de los productos y servicios, lo que deja en desamparo al consumidor en el ámbito financiero, al que no està avezado frente a las todas poderosas entidades financieras, profesionales y conocedoras de los entresijos del sistema financiero.
En su Sentencia el Tribunal supremo deja de lado las consideraciones sobre el desequilibrio entre las partes contratantes ocasionado por la aplicación de la clásula suelo y se centra, a la hora de determinar cuales son los interese jurídicos en juego, a analizar y valorar la transparencia habida en la contratación hipotecaria en el momento de introducir el contenido de la cláusula suelo.
Considerando la transparencia y la información ofrecida al cliente para explicar los efectos y consecuencias que dichas cláusulas tendrán en la ejecución del contrato, teniendo en cuenta para ello el cumplimiento o no de los deberes de información al consumidor, cuya adolencia, si es que así se constata, impedirá al consumidor conocer realmente lo que contrata. Será entonces, según el criterio establecido por el alto tribunal, cuando la clásula merecerá ser declarada abusiva por falta de transparencia.
Considerando la transparencia y la información ofrecida al cliente para explicar los efectos y consecuencias que dichas cláusulas tendrán en la ejecución del contrato, teniendo en cuenta para ello el cumplimiento o no de los deberes de información al consumidor, cuya adolencia, si es que así se constata, impedirá al consumidor conocer realmente lo que contrata. Será entonces, según el criterio establecido por el alto tribunal, cuando la clásula merecerá ser declarada abusiva por falta de transparencia.
Si bien una sola Sentencia del Tribunal Supremo no crea Jurisprudencia, la mayoría de operadores jurídicos que actúan en interés de los perjudicados han seguido los criterios del alto tribunal fijados en la sentencia y han centrado sus esfuerzoa a acreditar :
- Falta de información clara de que a través de las cláusulas suelo se define el importe de las cuotas (elemento esencial del contrato).
- Que, en el contrato, la cláusula suelo vaya acompañada de una cláusula techo, y que ello pueda hacer pensar al cliente que en el caso de que el tipo de interés muestre tendencia al alza, el cliente recibirá una protección equivalente a los beneficios que el banco obtiene de la ejecución de la cláusula suelo.
- Ausencia de simulaciones en escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, su inexistencia esconde al consumidor los perniciosos efectos de la cláusula
- Que la cláusula suelo se encuentre camuflada en la escritura de hipoteca de forma que una persona no formada en la materia, no pueda constatar la propia existencia de la cláusula, ni su alcance.
- Que el tipo de interés mínimo fijado por la cláusula sea tan alto, que al final siempre se aplique ese mínimo, con lo que se habrá convertido una hipoteca de tipo de interés variable en interés fijo, sin que el consumidor tenga ninguna posibilidad de beneficiarse de la evolución de los tipos de interés a la baja.
CONTACTO : carlespastor@icab.cat
ADVOCAT
